Quem limita aquele que limita?

Há algo de desconcertante no episódio que colocou André Mendonça e Flávio Dino em lados opostos de uma mesma frase publicada nas redes sociais.

Na sexta, 25, um ministro do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) determinou que o empresário e humorista Antonio Tabet apagasse uma postagem. No domingo, um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) cassou a decisão e determinou que ela fosse restabelecida.

Mendonça entendeu que a manifestação ultrapassara a crítica política para veicular fato objetivamente falso ou gravemente descontextualizado.

Dino considerou que não havia grau suficiente de certeza sobre a ilicitude para justificar, sem adequada instrução processual, restrição tão severa à liberdade de expressão.

Seria fácil transformar o episódio numa disputa sobre quem tem razão.

Talvez seja mais importante perguntar outra coisa: quem limita aquele que limita?

Porque não estamos discutindo apenas uma postagem. Estamos discutindo quem pode estabelecer a fronteira entre o permitido e o proibido no debate público — e, sobretudo, por quais procedimentos essa fronteira pode ser estabelecida.

A liberdade de expressão não é absoluta. Nunca foi. A Constituição protege também honra, imagem, intimidade, direito de resposta e responsabilização por abusos. A própria ADPF 130, largamente utilizada por Dino e que substituiu a Lei de Imprensa da ditadura, construiu um sistema em que a proteção robusta da expressão convive com responsabilidades posteriores.

O caso, portanto, é mais difícil.

E a decisão de Dino apresenta questões jurídicas que merecem discussão.

A primeira está na própria via processual escolhida.

Tabet não ajuizou uma nova reclamação constitucional contra a decisão de Mendonça. Pediu a extensão dos efeitos de decisão anteriormente proferida por Dino na Rcl 95.295/PR, que dizia respeito a outro reclamante, outro ato da Justiça Eleitoral e outra controvérsia. A própria petição de Tabet reconheceu que a via “mais ortodoxa” seria uma reclamação constitucional autônoma e invocou, por analogia, o art. 580 do Código de Processo Penal (CPP).

Dino aceitou a construção.

E aqui começa uma questão jurídica relevante.

O art. 580 do CPP disciplina situação bastante específica: em concurso de agentes, decisão favorável obtida por um dos réus pode aproveitar aos demais quando fundada em razões não exclusivamente pessoais. Dino reconhece expressamente que a extensão é mecanismo excepcional e que decisões em reclamação têm, como regra, efeitos inter partes. Apesar disso, transporta a técnica para uma reclamação constitucional envolvendo pessoas e processos eleitorais distintos.

Pode-se defender essa interpretação em nome da efetividade dos precedentes constitucionais, como faz a decisão. Mas, justamente por ser excepcional, ela exige uma pergunta: até onde pode ir a analogia processual quando seu efeito concreto é cassar uma decisão proferida por outro tribunal em processo do qual o beneficiário da extensão não era parte?

Não é preciosismo processual.

É juiz natural, competência e devido processo legal.

A segunda questão é ainda mais delicada.

Dino sustenta que a extensão promoveria segurança jurídica, porque casos similares deveriam receber a mesma resposta.

Mas segurança jurídica pressupõe, antes de tudo, similitude juridicamente demonstrada.

A reclamação original tratava de manifestação sobre a possível inelegibilidade de Deltan Dallagnol. O caso Tabet envolve postagem no contexto de uma controvérsia eleitoral sobre Nossa Senhora Aparecida. Há certamente um denominador comum — liberdade de expressão e ordens de remoção —, mas isso basta para tornar as situações “idênticas” a ponto de dispensar uma reclamação própria?

Essa é uma pergunta processual importante. Quanto mais se amplia a técnica da extensão, maior é o risco de a reclamação constitucional deixar de controlar a aderência de um ato específico a um precedente e passar a funcionar como instrumento geral de revisão de decisões judiciais.

Liberdade religiosa

A terceira questão talvez seja a mais curiosa: a liberdade religiosa.

Dino afirma que a ordem do TSE poderia vulnerar a liberdade religiosa de dezenas de milhões de pessoas e recorda episódios históricos de agressão a imagens católicas. Cita inclusive o art. 208 do Código Penal e casos de destruição de imagens religiosas.

Mas a postagem de Tabet não consistia simplesmente em profissão de fé ou defesa do culto a Nossa Senhora Aparecida.

Era uma manifestação política inserida numa controvérsia eleitoral.

Isso não significa que deva ser censurada. Significa apenas que liberdade de expressão e liberdade religiosa são categorias constitucionais distintas, e a segunda não resolve automaticamente a controvérsia jurídica existente na primeira.

O ponto central deveria ser outro: aquela postagem constituía crítica, sátira ou retórica política protegida pela Constituição? Ou continha uma afirmação factual demonstradamente falsa capaz de justificar intervenção da Justiça Eleitoral?

Mendonça respondeu de uma maneira. Dino, de outra.

É precisamente aí que o episódio se torna maior do que seus protagonistas.

Um ministro considera determinado conteúdo suficientemente falso para retirá-lo do debate eleitoral. Outro considera insuficiente o grau de certeza sobre sua ilicitude e manda restabelecê-lo.

Em quarenta e oito horas, a mesma manifestação passou do proibido ao permitido.

Isso deveria nos preocupar, independentemente de concordarmos com Tabet, com Flávio Bolsonaro, com Mendonça ou com Dino.

Porque direitos fundamentais não deveriam mudar de extensão conforme muda o gabinete.

Há, ainda, um ponto no qual a crítica de Dino à decisão de Mendonça merece ser levada muito a sério. A ordem do TSE não se limitava à postagem existente: proibia Tabet de republicar o mesmo conteúdo ou conteúdos “substancialmente semelhantes” e alcançava “narrativa equivalente”, sob multa. A decisão de Dino identifica aí risco de censura prévia e de uma ordem generalizante.

Esse é um problema constitucional real.

Mas reconhecer uma possível deficiência na decisão de Mendonça não elimina a pergunta sobre o instrumento utilizado para corrigi-la.

E talvez esteja exatamente aí a lição mais incômoda do episódio.

O devido processo legal não é inimigo da liberdade. É uma das garantias da liberdade contra o arbítrio — inclusive quando o poder afirma agir para protegê-la.

Uma democracia constitucional não pode depender da concepção pessoal de liberdade deste ou daquele juiz. Para retirar direitos fundamentais da esfera das preferências individuais é que existem competência, procedimento, contraditório, colegialidade, precedentes e fundamentação.

Não se trata, portanto, de escolher entre Mendonça e Dino.

Trata-se de perceber que, quando dois ministros podem sucessivamente redesenhar, por decisões individuais, a fronteira de um direito fundamental, talvez a questão institucional seja maior do que qualquer uma das duas decisões.

A pergunta civilizatória nunca foi simplesmente se a liberdade tem limites.

É evidente que tem.

As perguntas difíceis são outras.

Quem estabelece esses limites? Com que competência? Por qual procedimento? Segundo quais critérios? E quem limita aquele que limita?

Quando essas respostas se tornam imprevisíveis, a discussão já não é apenas sobre liberdade de expressão.

É sobre o próprio poder.

O limite da liberdade não pode ser a vontade do poder.

O limite do poder deve ser o Direito.

Maristela Basso é professora de direito internacional na USP

Instagram: @maristelabasso.adv

Linkedin: Maristela Basso Advogados

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