Fux diz que tipos penais são "arranhão na Constituição"

O ministro do STF Luiz Fux (foto) fez uma crítica nesta quarta, 26, aos tipos penais 359 L e 359 M, aprovados pelo Congresso e pelo então presidente Jair Bolsonaro, em 2021, que falam de "tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito" e "tentativa de golpe de Estado", respectivamente.

Fux participa da análise sobre a aceitação da denúncia feita pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra o ex-presidente Jair Bolsonaro e mais sete acusados.

Os dois crimes constam na lista de cinco que foram imputados aos oito denunciados.

O problema das definições desses dois  crimes é que elas consideram uma tentativa como crime consumado, o que subverte o princípio do iter criminis.

Iter criminis

O direito penal fala do “iter criminis”: o caminho percorrido pela pessoa que comete um crime.

A primeira fase é a da intenção, a cogitação, que nunca é punida. Todo mundo pode pensar em cometer um delito qualquer, mas, se nada é feito, então não há delito algum.

A segunda fase é a da preparação ou dos “atos preparatórios”, que pode incluir a compra de uma arma de fogo, por exemplo.

A fase seguinte é a da execução do crime, quando o tiro é disparado, seguindo no mesmo exemplo.

Por fim, pode haver ou não a consumação, que seria a morte da vítima.

Uma das questões que surgem dos dois tipos penais que estão em discussão neste momento é o quão elástico pode ser o conceito de "tentativa".

Participar de um protesto e pichar uma estátua com batom já seria uma tentativa de golpe de Estado, como no caso da cabelereira Débora dos Santos?

Ou, considerando, que a tentativa já é um crime, poderia haver a tentativa da tentativa?

"Em tenho absoluta certeza que, se fosse em tempos pretéritos, jamais se caracterizaria a tentativa como crime consumado. Eu não tenho a menor dúvida disso", disse Fux nesta quarta, 26.

"Eu tenho até a impressão de que haveria arguições de inconstitucionalidade em virtude da violação da Constituição brasileira do princípio da reserva legal, da individualização das condutas, e jamais se admitira que a tentativa fosse consideada um crime consumado", afirmou.

"A minha crítica a essas figuras penais é a falta de verificação desses antecedentes técnicos e científicos. Na medida em que se coloca a tentativa como crime consumado há um arranhão na Constituição Federal. E não se cogitou de atos preparatórios e nem de tentativa de crime tentado, que é consumado", disse Fux.